Analyse comparée SA et SAS en droit OHADA

Société Anonyme (SA) et Société par Actions Simplifiée (SAS) : deux sociétés par actions, deux philosophies

En droit OHADA, la Société Anonyme (SA) et la Société par Actions Simplifiée (SAS) appartiennent à une même famille juridique : ce sont deux sociétés par actions dans lesquelles la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports et dont les droits sont représentés par des actions. Elles répondent pourtant à des logiques opposées. La SA, régie par les articles 385 à 743 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE, est la société de la rigidité protectrice : un cadre légal dense et standardisé, pensé pour rassurer les tiers et encadrer les structures d'envergure. La SAS, régie par les articles 853-1 à 853-23, est la société de la liberté contractuelle : une forme souple dont les statuts organisent presque tout.

Le point d'articulation entre les deux formes figure à l'article 853-3 de l'Acte uniforme : la SAS emprunte l'essentiel de son régime à la SA, mais uniquement dans la mesure où les règles de la SA sont compatibles avec les dispositions particulières qui lui sont propres, et en écartant expressément des pans entiers du droit de la SA[1]. La SAS se présente ainsi comme une SA allégée sur les points qui font précisément sa raison d'être. C'est ce qui explique son essor comme véhicule privilégié des start-ups, des levées de fonds et de l'écosystème technologique à Abidjan.

La SA (article 385) est une société dans laquelle les actionnaires ne répondent des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports, leurs droits étant représentés par des actions. La SAS (article 853-1) reprend cette définition, mais y ajoute le trait qui la distingue : les statuts « prévoient librement l'organisation et le fonctionnement de la société sous réserve des règles impératives » qui lui sont applicables. Toute la différence tient dans cet adverbe : librement.

Le tableau ci-dessous synthétise les principales différences de régime entre les deux formes, avant leur analyse détaillée.

Nous examinerons successivement le capital social et les conditions d'entrée, la gouvernance et l'aménagement des relations entre associés, l'accès au marché financier et le contrôle des comptes, puis les garde-fous impératifs qui encadrent la liberté de la SAS.

1)    Le capital social et les conditions d'entrée

La première différence, la plus immédiatement perceptible, tient au capital social. La SA exige un capital minimum de dix millions (10.000.000) de francs CFA[2]. Ce plancher est un signal de solidité destiné aux tiers et aux créanciers.

La SAS, au contraire, n'impose aucun capital minimum légal : son montant, comme celui du nominal des actions, est librement fixé par les statuts[3]. Elle peut même émettre des actions résultant d'apports en industrie, ce que la SA ne permet pas pour la formation de son capital. Pour un fondateur de start-up, la barrière financière à l'entrée disparaît, ce qui explique en grande partie l'attrait de cette forme pour les jeunes entreprises innovantes.

2)    La gouvernance et l'aménagement des relations entre associés

C'est ici que la SAS révèle sa véritable singularité. Le droit de la SA impose une architecture de direction figée : les articles 414 et suivants organisent, selon l'option retenue, soit l'administrateur général, soit le conseil d'administration accompagné d'un président-directeur général ou d'un président du conseil et d'un directeur général. Les assemblées générales, ordinaires et extraordinaires, obéissent à des règles de quorum, de majorité et de forme strictement encadrées par la loi.

La SAS, elle, laisse aux statuts le soin de fixer les conditions dans lesquelles la société est dirigée (article 853-7). Les articles 414 à 561, relatifs à l'administration et à la direction de la SA, sont écartés. La seule contrainte impérative est la désignation d'un président, personne physique ou morale, qui représente la société à l'égard des tiers et se trouve investi des pouvoirs les plus étendus dans la limite de l'objet social (article 853-8). Les clauses statutaires limitant ses pouvoirs sont inopposables aux tiers.

Surtout, la SAS autorise l'inscription directe dans les statuts de mécanismes que les fondateurs et les investisseurs négocient habituellement dans des pactes d'actionnaires : clause d'inaliénabilité des actions pour une durée n'excédant pas dix ans (article 853-17), clause d'agrément et droit de préemption sur les cessions (article 853-18), obligation de cession des actions par un associé (article 853-19), voire exclusion d'un associé dont le contrôle vient à être modifié (article 853-20). Toute cession intervenant en violation de ces clauses est frappée de nullité (article 853-19-1). Cette faculté d'organiser sur mesure l'entrée et la sortie des associés est la raison technique pour laquelle la SAS s'est imposée comme le véhicule de référence du capital-risque.

3)    L'accès au marché financier et le contrôle des comptes

La liberté de la SAS trouve sa limite structurelle dans son rapport au marché financier. La SA est la forme de référence de la cotation : elle peut faire appel public à l'épargne et voir ses titres inscrits à la bourse des valeurs. La SAS, en revanche, ne peut pas faire publiquement appel à l'épargne[4]. Une société qui souhaite lever des fonds sur le marché doit donc préalablement se transformer en SA. C'est le point de bascule qui sépare définitivement les deux formes.

Le contrôle des comptes obéit lui aussi à des logiques distinctes. Dans la SA, la désignation d'un commissaire aux comptes est en principe obligatoire. Dans la SAS, elle n'est requise qu'au-delà de certains seuils : la société doit désigner au moins un commissaire aux comptes lorsqu'elle remplit deux des trois critères tenant au total du bilan, au chiffre d'affaires annuel et à l'effectif permanent[5]. La désignation s'impose également lorsque la SAS contrôle ou est contrôlée par une ou plusieurs sociétés, et peut être demandée en justice par des associés représentant au moins le dixième du capital.

4)    Les garde-fous impératifs de la SAS

La souplesse de la SAS n'en fait pas pour autant une société « à la carte » sans limites. Plusieurs dispositions impératives viennent nuancer cette liberté :

–      un noyau dur de décisions demeure obligatoirement collectif : augmentation, amortissement ou réduction du capital, fusion, scission, apport partiel d'actif, dissolution, transformation, nomination du commissaire aux comptes, approbation des comptes annuels et affectation des bénéfices ; toute décision prise en violation de ces règles est nulle (article 853-11) ;

–      la responsabilité du président et des dirigeants de la SAS est calquée sur celle des membres du conseil d'administration de la SA (article 853-10) ; lorsqu'une personne morale dirige la société, ses propres dirigeants encourent les mêmes responsabilités civile et pénale (article 853-9) ;

–      les clauses statutaires les plus contraignantes (inaliénabilité, agrément, préemption, exclusion) ne peuvent être adoptées ou modifiées qu'à l'unanimité des associés (article 853-22), et la transformation d'une société en SAS requiert également l'unanimité (article 853-6) ;

–      le régime protecteur de la SA est maintenu s'agissant du contrôle des conventions réglementées (article 853-14) et de l'interdiction faite aux dirigeants de contracter des emprunts ou de faire cautionner leurs engagements par la société (article 853-16).

5)    En synthèse

La SA demeure la forme de référence pour les grandes entreprises, les groupes structurés et toute société ayant vocation à faire appel public à l'épargne ou à entrer en bourse : la rigidité de son cadre est le prix de la confiance des marchés et des tiers.

La SAS est l'instrument de l'agilité entrepreneuriale : absence de capital minimum, gouvernance sur mesure, aménagement du capital et des mouvements de titres directement dans les statuts. Elle est taillée pour les start-ups, les coentreprises, les holdings et les tours de table successifs, à la condition d'accepter son plafond de verre, à savoir l'impossibilité de faire appel public à l'épargne sans changer de forme.

En une formule : la SA protège par la loi, quand la SAS libère par le contrat.